O “Performance Bond”

Os escândalos expostos pela Operação Lava Jato vem reacendendo antigas discussões sobre a má gestão de obras públicas aqui no Brasil.

Dentro deste contexto vem sendo seriamente questionada a eficácia da atual Lei de Licitações sancionada em 1993 para evitar projetos inexatos, aditivos infindáveis e os superfaturamentos indesejados de contratos nas obras públicas.

Diante desse quadro cada vez mais, estudiosos do tema sugerem novos mecanismos capazes de garantir a execução das obras nos exatos termos pactuados com o governo, destacando, entre outros, o “Performance Bond”, modalidade de seguro amplamente utilizada no Direito anglo-saxão.

Assim, o “Performance Bond” é uma espécie de seguro-garantia de contrato, de origem norte americana, utilizado como forma de assegurar a plena execução do contrato, o que pode vir a ser uma solução para um antigo problema que são os contratos de obras públicas brasileiras, de maneira a quebrar a interlocução direta entre o setor público e o setor privado.

Previsto de maneira apagada na legislação brasileira, sua aplicação é quase inexistente por aqui, exatamente, por falta de legislação apropriada à sua aplicação.

Já no exterior o “Performance Bond” é largamente aplicado, principalmente nos Estados Unidos, onde foi introduzido no final do século XIX, nos idos de 1893 onde sua contratação é obrigatória em obras do governo federal, portanto, uma obrigação prevista em lei e não um mero dispositivo administrativo.

Derivada da Lei Central Americana, diversas leis estaduais foram estabelecidas como obrigatoriedade para obras de Estados e Municípios, exigindo assim, que o “Performance Bond” garantisse 100% do valor do contrato. É o caso, por exemplo, das legislações de Maine, Mississipi, Carolina do Sul, entre outros Estados americanos.

Por sua vez, a jurisprudência norte-americana mostra que diferentes questões envolvendo o mecanismo contratual já são discutidas por lá. As cortes americanas, por exemplo, já se debruçaram sobre o “Performance Bond” para garantir não somente a conclusão da obra, mas também os defeitos surgidos após a conclusão da obra, além de se debruçarem também sobre a responsabilidade da seguradora quando a falha da empreiteira decorre de problemas nos projetos e/ou declarações do próprio Poder Público.

No Brasil, infelizmente, a escassa jurisprudência sobre a matéria ainda se concentra na questão da executividade do “Performance Bond”, havendo raras decisões abordando outros aspectos da matéria.

As diferenças no campo legislativo e jurisprudencial mostram que o “Performance Bond”, embora previsto de forma geral na Lei de Licitações brasileira, ainda não é aproveitado em todo o seu potencial por aqui.

Os prejuízos bilionários que o estado brasileiro continua suportando na esfera federal, estadual e municipal com obras públicas é  estrondoso; mesmo após o avanço institucional trazido com a Lei das Licitações, evidenciando a urgência da introdução do “Performance Bond” no dia a dia do governo, o que resultará em inegáveis ganhos para o contribuinte brasileiro, que é quem, afinal, paga esta salgada conta.

Com a aplicação desse novo sistema é provável uma revolução no mercado segurador brasileiro, com o atendimento e a preparação das seguradoras que vierem a atuar neste mercado, com maior peso na adaptação destas novas e complexas atividades. Para tanto, será preciso levar em conta a questão de conflitos de interesses, tendo em vista que os grupos seguradores detêm operações em todos os ramos de seguro, inclusive no de Garantia de Obrigações Contratuais.

E para que consigamos minorar eventual corrupção, será conveniente fazer com que as seguradoras se tornem totalmente independentes do restante do mercado segurador, deixando de participar, direta ou indiretamente, como acionistas de outros empreendimentos correlatos.

Podemos dizer que o mecanismo de “Performance Bond” é simples: se a empreiteira (tomadora do seguro) não concluir, atrasar ou executar de forma inadequada a obra encomendada, a seguradora promoverá a conclusão e/ou reparos necessários, quer contratando terceiro para tanto, quer indenizando o Poder Público (segurado) para que este contrate terceiro para a finalização da obra.

Assim, a obrigação de reparar os prejuízos estimula a seguradora a fiscalizar de perto a obra, cobrando da empreiteira o cumprimento de cada prazo da obrigação contratual, evitando assim, que a fiscalização recaia sobre o Poder Público, cujos agentes têm se mostrado presas fáceis de interesses privados.